Só incide ISS quando há prestação de serviço. Assim, na incorporação direta, em que o imóvel é construído pelo próprio incorporador, não pode haver a incidência do ISS. A construção no caso não é atividade-fim mas sim atividade-meio, que não pode ser tributada, segundo decisão da Vara da Fazenda Pública de São Carlos, ao anular o lançamento das Certidões de Dívida Ativa por considerar que houve cobrança indevida de ISS.
O caso se deu entre uma construtora e a prefeitura de São Carlos (SP). A empresa construiu um prédio em um terreno próprio. Ou seja, não foi contratada para fazer o serviço, apenas construiu o prédio para depois vender os apartamentos. E, sendo assim, afirma o tributarista Augusto Fauvel, não há prestação de serviço.
Mesmo assim, a prefeitura pediu para que a construtora pagasse o imposto e, como isso não foi feito, inscreveu a construtora em Certidão de Dívida Ativa.
A empresa propôs ação de conhecimento contra Fazenda Municipal de São Carlos pedindo a declaração de inexistência do crédito tributário. De acordo com Fauvel, no caso de incorporação direta, não há a prestação de serviços e sim a construção, “por conta e risco”, do proprietário-incorporador, com a promessa de compra e venda aos adquirentes. E, nesse caso, não cabe a incidência de ISS, já que o alvo deste imposto é a atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objetivo, tributando-se sempre o serviço fim, nunca o serviço meio.
A Fazenda contestou, dizendo que mesmo no caso da incorporação imobiliária direta há a prestação de serviços, uma vez que o incorporador também se obriga a construir o edifício, presente a figura da empreitada.
Na Vara da Fazenda Pública de São Carlos, o juiz Daniel Felipe Scherer Borborema entendeu que se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS.
Jurisprudência do STJ determina que na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre incorporador que é o proprietário do terreno e o adquirente de cada unidade autônoma. Nesse caso, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é a entrega da unidade a prazo e preços certos. E sendo assim, não há falar em incidência de ISS.
O juiz Daniel Borborema decidiu por anular o lançamento fiscal de ISS e declarar inexistente o crédito tributário de ISS.
Fonte: Consultor Jurídico